面试热点相关背景

11月16日，被认为关乎职业打假人“职业”拐点的《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》，在国务院法制办公室官方网站上公布，并公开征求意见。其中第二条--“自然人、法人和其他组织以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”，引发热议。

面试热点独家解析

@南方都市报刘昌松：深圳市人大常委会法工委组织起草的《深圳经济特区食品安全监督条例(草案修改一稿征求意见稿)》，今年10月份公开向社会征求意见。意见稿明确：“食品安全监督主管部门、消费者协会受理关于食品安全问题投诉时，发现投诉人存在超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，应当终止调查，幷对投诉人进行规劝”。

在这里，通过立法消灭职业打假人的意图更为明显。我们知道，食品中假冒伪劣产品最多，对公民的生命健康威胁最大，消法规定的惩罚性赔偿也最高，一般的假货为“假一赔三”，而食品类假货为“假一赔十”，很多职业打假人便将目光瞄准了食品打假。可是，食品假货离不开消协组织和食品安全监管部门的调查和认定，而职业打假人一般将主要精力放在了打假上，打假收入是其主要生活来源，监管部门和消协一旦查明此情，即终止调查，食品打假便寸步难行。可见，这项立法若获得通过，深圳数以千计的职业打假人的命运可想而知。

一言以蔽之，立法上刻意用“营利性目的”限制消费维权，我的理解就是，如此立法的目的就是要“消灭职业打假人”。而立法消灭了职业打假人，谁最高兴呢?首先当然是造假售假者，其次还有那些被职业打假人倒逼着去执法而弄得无可奈何，尤其是那些屡吃行政官司且屡屡败诉的监管者。

普通消费者肯定是高兴不起来的。试想，买到50元钱的假货奶粉，除了要有识别假货的能力外，还得去鉴定去投诉，需要花费数百元甚至数千元的成本，搭上诸多时间和精力，最后投诉成功也仅能获得3倍即150元的赔偿，明显是笔得不偿失的“买卖”。这是绝大多数消费者选择隐忍的主要原因，也是制假售假者放肆作为、获取暴利的机制因素。而职业打假人之所以有民意基础，是因为他们有较高的识假能力和维权经验，以量取胜是他们的法宝，例如王海打假团队“双11”期间购假索赔额即达到了1000万余元，还追求3倍或10倍的赔偿，这样的职业打假人多了，确实会让不良商家心惊胆战，既替广大消费者出了一口恶气，也让恶商有所收敛，消费者普遍受益。因此，针对职业打假人，对其恨之入骨的恶商们也会“联合维权”，他们财大气粗，能通过多种方式影响国家和地方立法，以保护他们的“权益”。他们那样做，确实可以“理解”。

我的结论是，上述立法若获得通过，将是不良商家的胜利，是广大消费者的失败，“消费者权益保护法”会因此沦为“消费者权益不保护法”。在代表全国人民意志的《消费者权益保护法》本身没有用“营利性目的”来限制消费维权的情形下，行政立法和地方立法确实应三思而后行，不要当不良商人的代言人。

@宁波日报毛建国：有关职业打假不受保护的说法，一直甚嚣尘上。现在，《实施条例》正处于公开征求意见阶段，希望舆论的担忧和呼吁，能够被尊重和倾听。不过，无论职业打假能否得到保护，最多体现一种态度，幷不会从根本上改变职业打假的走势。

职业打假一路走来，何尝得到过贴心保护?如果是真正保护，有关方面就会不遗余力，提供最大支持。就有关方面的态度而言，如果不是照顾公众情绪，恐怕连模棱两可也做不到，遑论鼓励支持了。职业打假离不开职业打假人的努力，也离不开公众的支持，而这一切与职能部门实在关系不大。

放眼未来，职业打假也很有可能不受保护。但这只是一部法规的态度，幷不代表其他法律也如此。《食品安全法》《产品质量法》中，有着相应的“惩罚性赔偿”规定，幷没有提出“牟利”的驱逐性条款。《消费者权益保护法实施条例》只是一部行政法规，幷不是“上位法”，最多在保护力度上有所削弱，能终止职业打假人应得的法律救济吗?

况且，《实施条例》所规定的，是“以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为”。什么叫牟利，幷不明确。任何一种购物行为都应该得到尊重，又如何区分“消费”还是“牟利”?职业打假人一直游走于法律边缘，面对《实施条例》，再一次“上有政策下有对策”，也是可想而知的事。因此，即便不再“保护”了，也未必会对职业打假造成颠覆性影响，因为职业打假从来就不是保护出来的。当然，面对问题频出的市场，监管部门把职业打假剔除在“保护”之外，影响最大的是消费信心和监管部门在消费者心中的地位。

@济南日报：职业打假人扮演着假冒伪劣商品“发现者”角色，对市场上的制假售假行为起到了一定的震慑作用，但是其中有些人的打假行为只为逐利，这种动机难以令人肃然起敬。为了索取高额赔偿，只买“假”的不买“真”的，只买“贵”的不买“对”的，特别是一些职业打假人受利益驱使，将打假空间无限放大，甚至游走于法律边缘。这种扭曲的消费心态幷不被主流社会认同。在如此语境下，新消法将对职业打假人说“不”，也是一种必然。

然而职业打假人又是一股带有一定正能量的共治力量。目前我国的市场监管能力还比较薄弱，与人民群众的消费安全需求之间形成矛盾。职业打假人以更加职业、更加专注、具有一定规模的力量去监督生产者和经营者，既能够倒逼市场机制的净化，又可以促使监管部门更积极有效地履行职责，我们也应给予职业打假人一定的合法空间以及社会道义上的理解。

2015年新修订的《食品安全法》其实给职业打假人留出了一定的空间。比如在民事责任承担中可以多倍惩罚性赔偿，这种规定幷没有完全排斥职业打假人;同时也提出，如果仅仅是外包装标签的瑕疵，食品幷没有真正的危害，则不支持惩罚性赔偿。这些条文在一定程度上起到了平衡作用，没有将职业打假人“一棍子打死”。

职业打假人这个群体需要在法律框架下理性引导、有效规范和制约。职业打假人在主张权利时，过分地冲击市场秩序和社会风尚，对此需要进行遏制;职业打假人在有效行使法律赋予的社会共治权利的同时，也需要在法治轨道上承担起维护权利、主张利益的责任。换言之，职业打假人自身也要理性地、自觉地接受法律的规制，在追求个人利益或者维护权利的时候，肩负起促进公共福祉、追求公共利益的社会使命。

@新快报江德斌：2014年1月9日，最高人民法院出台司法解释，明确“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。这意味着“知假买假”行为不影响消费者主张和维护自身权益与权利，亦令公众解读“职业打假人”受到法律支持。

不过，需要看到的是，该司法解释的支持范围局限在食品和药品领域，其出台背景，乃是在食品药品质量事故高发的社会环境下，监管部门能力有限，难以禁绝乱象，才对“职业打假人”放开口子，幷未支持其全面打假行为。在现实中，“职业打假人”也处于尴尬境地，一方面其确实是依靠打假牟利，一定程度上令商家有所忌惮，另一方面也有部分“职业打假人”存在恶意打假行为，故意捏造事实、违法敲诈商家。

对于前者，不管其初衷如何，都应予以支持，对于后者的违法行为，则需要依法予以打击。毕竟“职业打假人”也是消费者，不能搞诛心之论，认为打假牟利就是不对的，就是利己而非利人，需知市场经济的基础就是利己。如果想先甄别普通消费者和“职业打假人”再论，那法律就站错了位置，不仅耗费时间和精力，也是在给自己找麻烦，会陷入无穷无尽的甄别中，司法成本也会被迫提高。

“职业打假人”得以生存，有赖于假冒伪劣产品太多，加上监管部门对制假售假行为打击不够，惩罚力度太小，普通消费者维权无门、索赔乏力，致使“职业打假人”成为具有发展前景的职业。可见，如果监管部门给力、处罚力度加大，假冒伪劣产品减少，消费者维权渠道畅通、维权成本降低的话，市场环境就会大为改善，“职业打假人”牟利空间缩小，数量也就自然会消减，甚至于不再成为一个职业了。

@中国质量报胡立彪：假如“职业打假人不受消保法保护”这一点通过实施条例确认，那么可以推断，像上述那位张先生一样的“职业打假人”的日子会越来越难过。即使不被打，这活儿将来也不会好干了。今年“双11”期间，知名“职业打假人”王海定下索赔1000万元的目标，但实际操作起来却幷不那么容易，因为他本人及团队已经被商家盯上，被列入拒售“黑名单”，很难买到东西。相信该条列一旦落地，王海们恐将成为网购“黑名单”上的常客，购假尚且愈发艰难，就不用说“打假”了。

在目前制假售假现象依然没有得到有效遏制，仍需要联合社会所有力量共同打假的情况下，有关部门为什么不去发现和利用“职业打假人”的积极社会作用(比如那些将打假人列入“黑名单”的网店，可能就有问题，可以此为线索对它们进行检查)，而是将其拒之门外呢?按送审稿起草说明的解释，“职业打假人”的主观目的是以高额索赔来牟利，且多数是针对广告用语、标签标识等不规范现象，真正打击假冒伪劣商品和经营者欺诈行为的作用很小。另外，“职业打假人”群体迅速扩大蔓延，极大地浪费了行政、司法等公共资源，扰乱了市场秩序。

这样的定性值得推敲。就“牟利”目的而言，不仅“职业打假人”，普通消费者也有这样的诉求。事实上，新消法和食品安全法等相关法律中“退一赔三”“退一赔十”的规定，本身即有以利益获得鼓励索赔维权的用意。而认为“职业打假人”只盯着“广告用语、标签标识等不规范现象”这些小问题找事，社会作用小，则在法理逻辑上讲不通。俗话说“勿以恶小而为之”，法律的红线不能越，不分五十步、一百步。况且，对于违法经营者的任何恶，无论其大小，每个公民都有进行投诉、举报、起诉的权利。至于“浪费公共资源”“扰乱市场秩序”的指责，就更经不起推敲了。从社会价值角度看，“职业打假人”确实让不少制假售假者头疼，其中一部分已经因此而收敛甚至中断自己的不法行为，这对保护消费者权益、净化和规范市场的确起到了一定的积极作用。相比制假售假本身给社会资源造成的浪费及给市场制造的混乱，“职业打假人”就算会“惹事”，也是功大于过的。

“职业打假人”是伴随制假售假现象而出现的，是我国市场经济发展特定阶段的特定(或者说是必然)产物，我们要公正客观地认识和评价他们的角色与功能。正如有法律界专家所指出，全面建设消费者友好型社会离不开惩罚性赔偿制度，该制度具有严厉制裁失信者、充分补偿受害者、慷慨奖励维权者、有效警示全行业、全面教育社会公众、慰藉公众心理情感六大社会功能。即使有关法律法规对依靠惩罚性赔偿制度而生存的“职业打假人”的疑假买假行为不再支持，但其积极意义是无法抹杀的。关于“职业打假人”，现在最该做的，不是将他们视作监管的对立面而收紧管理甚至将其“铲除”，而是从符合公共利益最大化的角度出发，对其进行引导，使其能够起到协同治理的作用，最大程度地实现促进社会公平正义的价值。

解析：近年来“职业打假”的负面社会影响日益凸显，一些职业打假者多针对的是广告语、标签标示不规范的现象，而真正针对假冒伪劣产品的则较少，极大地浪费了行政、司法资源，甚至有职业打假人故意调包过期、虚假商品幷敲诈商家。因此，新规很可能将职业打假群体排除出消费者之外，但有关部门不宜忽视职业打假的正面作用，不妨明确阐释此群体的法律地位，幷加以特别规范。

其实，说实在的，一直以来，法律就“职业打假人”是否属于消费者态度不明朗。关于消费者的定义，传统上秉持行为主义原则，以购买产品、接受服务为要件，以是否具备消费行为来决定。以这一原则来判断，“职业打假人”知假买假、知差受差，外部行为特点上与普通消费者无异，消法很难把“职业打假人”从消费者这一范畴中分出去。

不可否认，职业打假人的负面作用确实客观存在，但据此因噎废食，一刀切将其排除于法律保护之外，幷不完全合理。就职业打假人已经客观存在的现实而言，争论其是否受法律保护，已无实际意义。我们需要做的，是应坚持辩证的理性思维，将职业打假行为规范在法律框架内，尽量减少、杜绝其消极作用，最大限度发挥其社会共治的积极作用。这就需要鼓励职业打假人在法律框架内，依法从事打假活动，致力于营造健康的消费环境，还要对那些通过调包、敲诈、勒索等非法方式而恶意打假的所谓职业打假人，坚决依法严惩。同时，需要切实强化信用惩戒作用，将职业打假人的打假行为记入个人征信档案，以此倒逼其不敢碰触高压线，循规蹈矩地进行打假。如此，才能让真正净化市场环境的职业打假行为为经营者和消费者保驾护航，让职业打假人发挥出应有的社会共治作用。